Gastos de publicidad, no deducibles

Las empresas que deducen sus gastos de publicidad deberán tener cuidado, puesto que un nuevo criterio del Tribunal Federal de Justicia Administrativa permite a la autoridad fiscal rechazar la deducibilidad de estas erogaciones en ciertos casos.

Todas las empresas que comercializan bienes o prestan servicios gastan de alguna u otra forma en publicidad. En términos generales, estos gastos están encaminados a dar a conocer al público el producto o servicio que se ofrece, posicionarlo en el mercado e incrementar su consumo, logrando así acrecentar los ingresos de las empresas.

Ahora bien, derivado de un juicio contencioso administrativo reciente, la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa emitió una nueva tesis aislada en donde establece que los gastos de propaganda y de publicidad no son deducibles porque no son estrictamente indispensables cuando una empresa vende algún producto bajo marcas cuyo uso y explotación le fueron otorgados mediante un contrato de licencia no exclusiva. El criterio señala que, toda vez que la empresa no es la propietaria de la marca que usa para vender el producto, los gastos de propaganda y publicidad no son estrictamente indispensables para el desarrollo de su actividad, pues éstos están encaminados exclusivamente a incrementar el valor de una marca que pertenece a un tercero.

Al respecto, se debe recordar que conforme a la Ley del Impuesto sobre la Renta, para que una deducción sea procedente, debe ser estrictamente indispensable para los fines de la actividad del contribuyente. De conformidad con múltiples criterios del Poder Judicial de la Federación, específicamente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el término “estrictamente indispensable” dependerá de los fines de cada empresa y del gasto específico de que se trate en cada caso concreto. Por ello, el carácter de indispensable se encuentra vinculado con la consecución del objeto social de la empresa, es decir, debe tratarse de un gasto necesario para que se cumplimenten en forma cabal sus actividades, de manera que de no realizarlo, éstas tendrían que disminuirse o suspenderse.

En este sentido, se estima que los gastos de propaganda y publicidad erogados por una empresa que vende productos bajo marcas cuyo uso y explotación le fueron otorgados mediante un contrato de licencia no exclusiva, sí pueden ser estrictamente indispensables. Esto es así, ya que los gastos de propaganda y publicidad tienen como objetivo incrementar las ventas del producto comercializado por la empresa licenciataria que utiliza la marca, con independencia de que dichos gastos también incrementen el valor de una marca que pertenece a un tercero. Dicho sea en otras palabras, los gastos de propaganda y publicidad evidentemente traen aparejado un incremento en los ingresos de una empresa licenciataria de un intangible, independientemente de que esos gastos también beneficien al licenciante de la marca (el propietario de la marca).

Más aún, el hecho de que un gasto también beneficie a un tercero, no debiera ser argumento alguno para considerar que no es estrictamente indispensable, cuando dicho gasto claramente beneficia a la empresa que comercializa un producto y le permite alcanzar sus fines, o incrementar las ventas de su producto.

Por ello, la estricta indispensabilidad del gasto en casos en donde se involucre un contrato de licencia no exclusiva de uso y explotación de intangibles, no puede ser calificada a priori con un criterio tan genérico como el emitido por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. En todo caso, deberían analizarse detalladamente los hechos en cada caso concreto, especialmente las cláusulas del contrato celebrado entre las partes involucradas, esto es, el licenciante y el licenciatario.

Es evidente que el criterio deriva de un asunto que refleja confusión por parte de las autoridades fiscales respecto de gastos por concepto de regalías y gastos por propaganda y publicidad. Por ello, tal vez el asunto debió abordarse por la autoridad hacendaria desde una óptica de precios de transferencia, con énfasis en el monto de la regalía o contraprestación pactada mediante el contrato de licencia no exclusiva de uso y explotación de activos intangibles.

No sobra mencionar que el criterio comentado es una tesis aislada que no es obligatoria aún, además de que en el asunto existió un voto en contra y se formuló un voto particular, en donde un magistrado disiente con el criterio adoptado por la mayoría. Asimismo, a la fecha no existe un criterio similar en el Poder Judicial de la Federación.

Independientemente de lo anterior, la redacción de la tesis aislada resulta preocupante para las empresas que actualmente tienen un contrato de licencia no exclusiva de uso y explotación de activos intangibles e inclusive para otro tipo de negocios, tales como las franquicias. Lo anterior, considerando que un gran número de productos y servicios que se ofrecen en México, utilizan marcas y otros intangibles cuya propiedad pertenece a entidades extranjeras. Estas empresas podrían verse gravemente afectadas en caso de que la autoridad fiscal determine rechazar la deducción por concepto de gastos de propaganda y publicidad en que incurrieron.

Por todo lo anterior, sería deseable que el Tribunal Federal de Justicia Administrativa modificara el criterio emitido, atendiendo la realidad en el ámbito empresarial mexicano. De cualquier manera, las empresas deberán revisar si sus gastos de publicidad pueden ser cuestionados por el Servicio de Administración Tributaria.

* El autor: Juan de la Cruz Higuera Ornelas, integrante de la comisión fiscal 4 del Colegio de Contadores Públicos de México y Asociado Senior de JCH Abogados
[email protected]